Recientemente hemos podido leer en distintos medios de comunicación que OHL investiga si pagó comisiones a cambio de obra pública o que el BBVA ha encargado una investigación interna en relación con el caso Villarejo.
Por tanto, no solo nos investigan los jueces, tribunales o fiscales, sino las propias empresas. Pero, ¿qué son las investigaciones internas y cuál es su utilidad?
Las investigaciones internas tienen su origen en Estados Unidos, donde la Fiscalía General del Estado juega un papel esencial en la negociación de acuerdos con las empresas dirigidos a evitar las persecuciones penales (acuerdos de no persecución: NPAS) o a, cuanto menos, diferirla o condicionarla con acuerdos de diferimiento de la persecución (DPAS).
En nuestro país, la corriente de influencia de las tendencias anglosajonas en este ámbito ha cristalizado con la introducción del régimen de responsabilidad penal de la empresa en el año 2010 (Ley Orgánica 5/10, de 22 de junio de reforma del Código Penal) y sus opciones de atenuación o exención de la responsabilidad penal, apuntadas en el año 2010 pero establecidas ex lege con la importante modificación que se produjo en el Código Penal por Ley Orgánica 1/15, de 30 de marzo.
Ocurre que con la actual legislación penal (artículo 31 quater del Código Penal) se premia a las empresas –o personas jurídicas en un concepto legal más amplio– que colaboran con la investigación penal, autodenunciándose cuando toman conocimiento de que se ha producido una actuación irregular en la entidad e, incluso, aportando pruebas de los hechos. Paralelamente, el artículo 31 bis del Código Penal las exime de responsabilidad penal si, antes de la comisión del ilícito, han adoptado modelos de organización y gestión que incluyan medidas idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza que el que se cometió.
La Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2016, sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha dejado claro que para que la referida exención de responsabilidad criminal resulte aplicable –además de la adopción de las medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención delictiva, expresamente referidas en el apartado 2º del artículo 31 bis–, resultará igualmente necesario que se adopten aquellas dirigidas a posibilitar la detección de conductas criminales y a anular o mitigar, en su caso, sus efectos perturbadores del orden jurídico, contribuyendo decisivamente a esclarecer lo más rápidamente posible la realidad del delito cometido, la identidad de sus autores y partícipes, el destino de los efectos del delito, y a la recuperación de dichos efectos.
En este contexto florecen las investigaciones internas en las empresas una vez se tiene conocimiento de que se ha producido alguna irregularidad en la misma, sea a través de una noticia aparecida en un medio de comunicación, sea a resultas de una detención de uno de sus empleados o directivos, o sea a través del canal de denuncias que pueda tener implementado la entidad.
Asimismo, en aquellas empresas en las que existe un programa de prevención de delitos, las investigaciones internas se dirigen también a detectar en qué punto del íter criminal se ha desatendido alguna política o procedimiento establecido en la empresa implementado, precisamente, para evitar ese tipo de conductas.
Las conclusiones de una investigación interna pueden ser desde poner a disposición de las autoridades el expediente investigador, con el objetivo de que, una vez descubierto el mismo, no se acuse a la empresa como responsable penal, hasta despedir a los empleados infractores o tomar nuevas medidas de prevención ante la evidencia de lo que ha sucedido.
Estas investigaciones internas se desarrollan por abogados externos a la compañía por dos motivos esenciales.
En primer lugar, por el expertise que tienen estos para la investigación de hechos criminales, así como la mejor recomendación del plan de acción a tomar ante la constatación de la comisión del hecho y las importantes consecuencias que el mismo puede acarrear para la persona jurídica, y, en segundo lugar, en orden al secreto profesional que ampara la relación abogado-cliente y que garantiza la confidencialidad de todo el producto de la investigación.
Por contra, los abogados internos de la compañía, miembros del departamento jurídico o recursos humanos no están cubiertos por ese attorney privilege.