El Tribunal Supremo ha determinado que las madres solas no podrán disponer del permiso de paternidad, que se sumaría al que ya tienen por nacimiento y cuidado del menor, en una sentencia que sienta doctrina ante las diferentes resoluciones judiciales dictadas al respecto. El alto tribunal rechaza que esto vaya contra el derecho del niño o niña o suponga discriminación para la mujer que forma familia monoparental.
La resolución judicial, que estima el recurso de la Fiscalía y anula una sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV), establece que es al legislador al que corresponde ponderar los intereses en juego, y no a los tribunales.
Además, destaca que existen otro tipo de familias monoparentales y que la normativa pretende fomentar la igualdad entre hombres y mujeres, y corresponsabilizar a ambos progenitores en el cuidado de los menores, como "fórmula para corregir y evitar una discriminación ancestral de la mujer en este terreno, que resultaba urgente remediar".
El TSJPV reconoció el 6 de octubre de 2020, en una sentencia, el derecho de una trabajadora a disfrutar de las ocho semanas adicionales de permiso por nacimiento que, según establece la ley, corresponderían a un segundo progenitor, en contra del parecer del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).
La mujer solicitó, una vez que agotó las 16 semanas de permiso que le correspondían por nacimiento y cuidado de su hija, otras ocho semanas, las que hubiera disfrutado de haber un segundo progenitor. Tras ser rechazada su pretensión por un juzgado de lo Social, recurrió al TSJPV, que estimó su demanda.
El alto tribunal vasco consideró que debía primar la protección del menor, al existir "una conculcación del derecho de igualdad que consagra la Convención de los Derechos del Niño", y evitar "su discriminación respecto a los hijos de familias biparentales", y de la propia progenitora.
Por su parte, la Fiscalía interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina. En él, negó que la Ley incurriera en "un trato discriminatorio, vulnerador del principio de igualdad, entre los niños de las familias biparentales o monoparentales". Tampoco cree que se produzca "discriminación indirecta por razón de sexo por el hecho de que existan más familias constituidas por mujeres que por hombres".
REPERCUSIONES ECONÓMICAS Y NORMATIVAS
El Supremo señala que confirmar la sentencia del TSJPV implicaría que se "interferiría sensiblemente en el orden normativo", ya que supondría "crear una prestación contributiva nueva en favor de los progenitores de familias monoparentales que, además, quedaría estrictamente limitada a la duplicación de la duración de la misma, sin modificar los condicionantes específicos en materia de período de cotización previa o del régimen jurídico de su propia concesión o subsistencia, alterando la configuración diseñada por el legislador".
También subraya que, en tal caso, "necesariamente" se debería modificar el régimen jurídico de la suspensión contractual por nacimiento y cuidado de hijo que "tan prolijamente establece" el Estatuto de los Trabajadores, lo que afectaría al empleador "que se vería obligado a soportar una duración mayor de la suspensión contractual prevista expresamente en la ley", y a sus previsiones de sustitución o de reorganización de la empresa. Además, añade que, "a salvo de una intervención normativa ulterior", esto no le eximiría del cumplimiento de las obligaciones de cotización en materia de Seguridad Social.
Para el Tribunal Supremo, "una intervención de tal calibre dista mucho" de la labor encomendada a jueces y tribunales", que es
aplicar e interpretar la norma, "pero no crear derecho". "La intervención en el ordenamiento jurídico que exige una pretensión como la que se sostiene en el presente procedimiento sólo le corresponde al legislador, sin que la misma pueda ser suplida a través de resoluciones judiciales que vayan más allá de sus propias funciones jurisdiccionales", manifiesta.
NO ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN
El TS defiende que la Ley "ni resulta contraria a la letra o al espíritu de la Constitución Española, ni se sitúa al margen de la normativa internacional". Para el Supremo, la discusión sobre si la protección a las familias monoparentales "es o no el mejor de los posibles, excede con mucho de las funciones de los órganos jurisdiccionales".
En este sentido, resalta que se está ante una posible ampliación de la protección que el sistema otorga a las familias monoparentales, "cuyo alcance o intensidad corresponde determinarlo al legislador", y que, además, pueda afectar "a la economía del sistema contributivo de protección social".
El TS destaca que el legislador ha prestado "especial atención al principio de igualdad entre hombres y mujeres" al crear una Ley que "tiene como finalidad lograr la corresponsabilidad entre ambos progenitores en el cuidado del menor".
La pretensión es, según ha apuntado, que "el disfrute de los derechos de conciliación y la protección dispensada en estos casos eviten que el ejercicio de aquellos perpetúe roles de género" que socaven el principio de igualdad.
"El legislador ha efectuado la ponderación de los derechos e intereses en juego que ha estimado más oportuna y conveniente, entre las muchas posibles, en función de los recursos financieros disponibles y en atención a la prioridad de las necesidades que un estado social y democrático de derecho", añade.
OTRAS FAMILIAS MONOPARENTALES
El Supremo subraya que "algunas familias biparentales, en función del carácter contributivo de las prestación discutida, pueden encontrarse de facto en igual o peor situación", y recuerda que el caso de la mujer monoparental es "uno más de los múltiples supuestos" de los modelos de familia actualmente existentes.
También precisa que la familia monoparental, entendida como "la constituida por un solo progenitor con el que convive el hijo nacido y que constituye el sustentador único de la familia", abarca varios tipos.
En ella caben, según explicita, también las familias monoparentales derivadas de la maternidad biológica por inseminación artificial, o la derivada de una gestación subrogada; la formada por adopción efectuada por un solo progenitor, la derivada de separación o divorcio, la derivada del fallecimiento de uno de los progenitores, etc.
Al respecto, señala que los datos estadísticos del INE revelan que las familias monoparentales de madre en solitario son únicamente el 15,8% de ellas. Asimismo, recuerda que el legislador, en materia de protección social, no ha olvidado a las familias monoparentales, "ya que, en el supuesto especial en el que una mujer, en caso de parto, no tenga cotización mínima suficiente, se le conceden 42 días naturales de prestación, que se incrementa en 14 días adicionales en los casos de familias monoparentales", y se añaden previsiones sobre prestaciones familiares no contributivas en supuestos de este tipo de familias.
Por ello, casa y anula la sentencia del TSJPV, pero sin modificar la situación personal de la trabajadora, que se mantendrá en los términos fijados en la resolución del Tribunal vasco.