Fernando Marí Bosó, auditor de cuentas, licenciado en ADE, mediador mercantil y concursal y administrador mercantil y concursal, y Zulema Velasco Nieto, abogada, mediadora civil y mercantil y concursal y administradora concursal y miembro de la ASPAC, son socios directores de Administradores Concursales Pitiusos SLP. Esta empresa está especializada en compliance empresarial, insolvencias, refinanciación y reestructuración de empresa, preconcurso y concurso de acreedores y segunda oportunidad. Sus socios han intervenido en múltiples mediaciones y concursos de acreedores.
—Cuando se oye hablar de concurso de acreedores, lo inmediato quese piensa es un largo y arduo procedimiento para liquidar de forma ruinosa las empresas ¿Es eso cierto?
—Es indudable que los concursos de acreedores no gozan de buena reputación y que la actual Ley Concursal, no ha logrado, por diversos motivos, su objetivo principal que es priorizar la continuidad de las empresas, relegando a un segundo plano la liquidación. Unos, imputables a la propia ley, por ser excesivamente garantista y, otros a la falta de agilidad en los procesos o la falta de apoyo de las entidades financieras a los acuerdos de refinanciación.
La semana pasada se introdujeron novedades para flexibilizar, agilizar y priorizar los procesos concursales, adaptándose a estos momentos duros que estamos viviendo y con un enfoque directo a salvar las empresas y los autónomos, y esta semana se ha aprobado el Texto Refundido de la Ley Concursal que se publicará en el BOE en los próximos días. Es imprescindible estar muy pendiente de todas las novedades que se sigan introduciendo en los próximos meses.
Pero, sin duda, uno de los motivos más determinantes, según nuestra experiencia, de que el sistema concursal no goce de mejor nombre es que, en la inmensa mayoría de los casos, los empresarios desconocen las distintas alternativas y soluciones que les ofrece la Ley concursal y llegan a los concursos tarde y mal.
— ¿A qué se refieren cuando dice que llegan tarde y mal?
—Básicamente, lo que hemos observado, es que, cuando los negocios empiezan a tener problemas de liquidez, los empresarios suelen buscar soluciones puntuales y aisladas a través de instrumentos bancarios que suelen conllevar una carga financiera muy elevada y un mayor endeudamiento, o retrasar los pagos a trabajadores, acreedores y proveedores..., lo que en la mayoría de ocasiones dificulta y ralentiza la actividad empresarial, lo cual suele ir acompañado de cuantiosas demandas en el orden civil y social.
Como resultado, al final el empresario opta por dejar inactiva la sociedad, sin efectuar su preceptiva disolución y liquidación, con la consiguiente frustración de expectativas de cobro de los acreedores, o bien por la solicitud de concurso de acreedores tardío, que implica no sólo que se tenga que ir inexorablemente a la tan indeseada liquidación de la entidad, sino que, en muchos casos, puede derivar en una calificación culpable y condena al déficit o al ejercicio de acciones de responsabilidad individuales o sociales contra el órgano de administración.
—¿Cuál sería su consejo en estos casos?
—Está claro que la mejor opción es la preventiva, consistente en la aplicación de un adecuado sistema que analice, detecte todos riegos (compliance empresarial) y permita a la empresa adoptar soluciones incluso antes de que surjan los problemas. Pero si no es el caso, y nuestro negocio ya muestra indicios o síntomas de falta de liquidez, es donde adquiere especial significación llevar a cabo un adecuado análisis y diagnóstico de la situación financiera y viabilidad de la compañía; buscar una solución que, de modo integral (no a través de parches), les permita salir de la situación de insolvencia y su reactivación tras la paralización de su actividad.
Es importante lo que hemos dicho, porque un inadecuado diagnóstico, o un error de la solución a aplicar, o del momento en que se aplica, puede no sólo dar al traste con la continuidad de la empresa, sino también originar la responsabilidad social o individual del órgano de administración y/o calificaciones de culpabilidad en los concursos.
—Entonces, ¿el concurso podría ofrecer soluciones a las empresas?
—Sin duda alguna, la más relevante, en la situación actual, es la introducida por la modificación de la Ley Concursal conocida como preconcurso o la comunicación de haber iniciado negociaciones al Juzgado de lo Mercantil, del artículo art. 5 bis, que persigue conceder al deudor un periodo de negociación para obtener un acuerdo con los acreedores, el llamado convenio (plan de viabilidad) y/o un acuerdo de refinanciación que les permita salir de la situación en que se encuentran.
También existe, si se ha negociado de forma eficiente, la posibilidad de acompañar a la solicitud del concurso de acreedores, una propuesta anticipada de convenio u obtener, posteriormente, en el marco del concurso, la aprobación del convenio en Junta de Acreedores convocada por el Juez.
—Ante el escenario actual, ¿es conveniente utilizar el concurso, a la vista del estigma social que provoca y que podría dañar el valor reputacional de la empresa?
—Todo lo contrario, es el momento idóneo de elegir, de entre los cauces que nos habilita la legislación concursal, el más conveniente por diversos motivos.
En las circunstancias actuales, las dificultades económicas del negocio no tienen su causa en una deficiente gestión de su actividad empresarial, si no en un obligado ‘parón', impuesto por el estado de alarma y, además de la noche a la mañana; por lo que su reputación no sufriría; antes al contrario, puede salir reforzado ya que un empresario (permítaseme la expresión) que “coge el toro por los cuernos” y es capaz de, utilizando los mecanismos que la ley pone a su disposición, es capaz de salir de esta situación, acreditará una solvencia empresarial fuera de toda duda.
Y tiene ventajas por el alcance y protección que otorga la Ley Concursal a estos convenios de reestructuración y refinanciación, ya que, en caso de que la compañía obtenga un acuerdo con las mayorías suficientes y se homologue judicialmente, vinculará a todos los acreedores disidentes y en caso de declaración de concurso posterior, no se podrá rescindir.
—Acaban de hacer mención al estado de alarma decretado ¿qué incidencia tiene en esta cuestión?
—En estos momentos, el número de empresas cuya insolvencia se ha producido con motivo de su inactividad durante el estado de alarma provocado por el Covid-19 son muchísimas, lo que ha puesto en grave peligro el tejido empresarial. El RD 16/2020, publicado en el BOE de 29.4.2020, ha aprobado una batería de medidas destinadas a la conservación de las empresas y a estimular que los empresarios opten por la reestructuración y refinanciación de las empresas. Para ello dispondrán hasta el 31 de diciembre de 2020 para negociar con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, antes de verse obligadas a solicitar la declaración de concurso voluntario de acreedores, con el valor añadido de que, durante este periodo, se paralizarán todos los embargos y no podrán iniciarse las ejecuciones que puedan ser solicitadas por los acreedores, ni se admitirán solicitudes de concurso necesario interpuestas por los acreedores y, si el deudor solicita expresamente el carácter ‘reservado' de la comunicación de negociaciones, no estará obligado a hacer pública la situación de preconcurso de la empresa, lo que redundará en una imagen saneada de la empresa.
Completado con la aprobación, el día 5 de mayo de 2020, del Texto Refundido de la Ley Concursal que entrará en vigor el 1 de septiembre.
Es el momento para que las sociedades y sus órganos de administración realicen este análisis ponderado y responsable de la situación y se intente evitar que se liquiden sociedades que, con un adecuado plan de refinanciación o de reestructuración empresarial, pueden seguir con su actividad y siendo viables.
—Parece que hacen referencia sólo a las empresas mercantiles, entre las que indudablemente estarían un importante número de PYMES, pero qué ocurre con los autónomos y profesionales liberales? ¿Y las personas físicas?
—Otro gran instrumento fue el introducido por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que modificó la Ley Concursal a través del Acuerdo Extrajudicial de Pagos, la figura del Mediador Concursal y el Beneficio de Exoneración del Pasivo Insatisfecho, al que se pueden acoger tanto autónomos como particulares. También, en esta materia, el RD 16/2020 y el Texto Refundido introducen importantes novedades para su agilización.
—¿En qué consiste?
—Básicamente se articula en dos fases. Una primera fase cuyo objetivo principal es alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, dando la posibilidad a los particulares y empresas de negociar, con la intervención de un profesional especialista (el mediador concursal), un convenio con los acreedores, pudiendo obtener quitas y esperas significativas que les permitan abonar sus deudas atendiendo a su capacidad económica actual. Y una segunda fase, consistente en que, de no haberse podido alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, el mediador concursal deberá solicitar concurso consecutivo, en el que, tras su conclusión por liquidación de todo el activo patrimonial o por insuficiencia de masa, el deudor podrá solicitar al juez la exoneración total o parcial de la deuda. Es lo que se conoce como BEPI o beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho.
—¿Podrían comentar qué ventajas tiene?
—Durante este periodo de negociación el deudor se verá favorecido, entre otras, por la paralización del devengo de intereses, con excepción de las deudas hipotecarias; la paralización de embargos y ejecuciones; la suspensión del pago de las deudas; ganar tiempo para recomponer la situación económica o vender activos; posibilidad de obtener quitas o rebajas de la deuda superiores al 75% de su importe y aplazamiento en los pagos o esperas que puede alcanzar hasta 10 años; posibilidad de obtener la liberación o exoneración total o parcial de la deuda; posibilidad de liberación de hasta el 70% de las deudas contraídas con las Administraciones Públicas (Hacienda Pública y Seguridad Social); posibilidad de levantar embargos sobre vivienda, vehículos y demás activos para venderlos o desinvertir; posibilidad de reestructurar la deuda mediante la obtención de un acuerdo con los acreedores y no empezar a pagar hasta dentro de un año; derecho de alimentos; posibilidad de salir de los listados de morosidad y volver a tener tarjetas de crédito y pedir financiación; posibilidad de dación en pago de vivienda hipotecada con efectos liberatorios y posibilidad de conservación de la vivienda habitual en situaciones de vulnerabilidad en determinadas situaciones.
—Tal y como lo explican, parece idílico, ¿dónde está la letra pequeña?
—Lo cierto es que es una solución buena, pero no perfecta; en primer lugar, porque para la obtención del BEPI es necesario haber finalizado el concurso, además de cumplir otros requisitos específicos, siendo imprescindible acreditar la ‘buena fe' del deudor.
Lo fundamental en estas situaciones de insolvencia para empresas, autónomos y particulares, es saber gestionar el momento, cubrirse legalmente y aprovecharse de los beneficios que aporten las leyes.