Cualquiera que, con mayor o menor frecuencia, haya tenido que lidiar con incumplimientos contractuales, de buen seguro que habrá tenido que afrontar las siguientes cuestiones: ¿En qué medida es exigible la cláusula penal pactada? ¿Puede moderarse el importe indemnizatorio prepactado por las partes?
Como inciso, y con finalidad meramente aclaratoria y ninguna pretensión técnica, decir que las cláusulas penales constituyen aquellos pactos por los cuales las partes acuerdan ex ante un importe indemnizatorio que sustituirá una eventual compensación de daños y perjuicios futuros (cláusulas penales liquidatorias); o bien que se adicionará a la cuantificación de los daños y perjuicios que ordinariamente proceda (cláusulas penales punitivas).
Al respecto, la incertidumbre que planea sobre las preguntas con las que hemos dado inicio, nace del artículo 1.154 del Código Civil, el cual prevé que “el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.
En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo afirma que solo cabría la moderación cuando la cláusula penal se previó ante un incumplimiento total de la obligación y, sin embargo, lo que ha acaecido es un incumplimiento parcial o un cumplimiento defectuoso.
Sin embargo, en la jurisprudencia menor existe una heterogénea posición al respecto. Ya que, aun cuando la mayoría de esta reconoce y confirma la doctrina del Tribunal Supremo, existen numerosas resoluciones que moderan las cláusulas penales por considerar excesivo el importe indemnizatorio pactado atendiendo a las circunstancias de caso concreto.
Dentro de la problemática interpretativa del citado artículo 1.154 del Código Civil, resulta relevante la reciente sentencia de 13 de septiembre de 2016 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
La referida sentencia del Pleno repasa su doctrina respecto de esta cuestión, para pasar a confirmarla expresamente, recordando la impertinencia de moderar las cláusulas penales al margen del específico supuesto que tal doctrina explica.
Ahora bien, la misma sentencia introduce “dos consideraciones” sobre el limitado alcance de la moderación de las cláusulas penales; explicando dos supuesto (uno para cláusulas punitivas y otro para liquidatorias) que permitirían su moderación. Sin embargo, es importante resaltar que tales mecanismos de moderación lo son, en cierta medida, al margen del artículo 1.154 del Código Civil y, por tanto, exigen su correcta alegación y prueba.
La especificidad de tales “dos consideraciones” hace que el Tribunal Supremo critique la decisión moderadora que hace la sentencia apelada, ya que, a su entender, no resulta de aplicación al caso concreto el tan citado artículo 1.154 del Código Civil y, además, la decisión adoptada excede de aquellos dos caminos paralelos.
Lo anecdótico es que, a pesar de ello, la resolución es desestimatoria porque, siendo criticable la sentencia apelada, el recurso de casación no ha afrontado adecuadamente el problema. Pero, el cómo deben formularse los recursos de casación es harina de otro costal.